Un swissroll

Je continue de phosphorer sur la politique pénale en matière de discrimination, à la suite de ce billet et parce que le débat, certes récurrent, connaît une pointe en ce moment au Royaume-Uni: au racisme, à l'antisémitisme et au sexisme le gouvernement veut ajouter l'homophobie et peut-être la discrimination à l'égard des personnes handicapées (comme aussi, probablement, revenir sur son échec à proscrire les offenses aux religions^[1]). Non que je croie que l'action répressive soit la seule ou la meilleure manière d'agir, d'ailleurs. Mais plutôt parce que c'est celle où, avec le même jugement moral contre des actes inacceptables, on peut valablement tenir toute la palette des positions: du plus libertarien refus de toute disposition à la plus intolérante pour l'intolérance volonté de dispositions draconiennes, en passant justement par une approche pragmatique (j'oscille moi-même entre ces trois positions selon les jours!).

Mais qu'entend-on par discrimination? Il me semble qu'il vaut la peine de s'y arrêter. Je dirais que c'est le fait de procéder, au détriment d'une personne ou d'un groupe générique de personnes, à une distinction par rapport à d'autres personnes / à ceux qui ne font pas partie de ce groupe qui est inacceptable du point de vue de la dignité humaine, parce qu'elle choque le principe universel de l'égalité de toutes les personnes humaines entre elles. Je tiens d'autant plus à le préciser que je suis également attaché à une vision non binaire:

• il y a des distinctions nécessaires (des assimilations inacceptables),

• il y a des distinctions inacceptables (des assimilations nécessaires),

• mais entre les deux il y a aussi (et les fanatiques de l'égalitarisme tendent à l'oublier) des critères de différenciation où il est tout aussi raisonnable de les ignorer (assimilation) que de les trouver pertinents (distinction); cela peut même être discutable, sans pour autant être inacceptable, ce qui doit aussi rappeler la dimension historique (spatio-temporelle) au détriment de la seule et confortable attitude philosophique: sans même parler de l'esclavage, la différence entre hommes et femmes est passée, en Occident il y a deux siècles, de distinction nécessaire à distinction discutable, pour devenir au 20e siècle une distinction inacceptable.

La discrimination, c'est exclusivement lorsque l'on dénie une distinction nécessaire ou que l'on veut faire une distinction inacceptable (lorsque l'on dénie une assimilation nécessaire ou que l'on veut faire une assimilation inacceptable).

Si je synthétise l'état de mes réflexions, j'en arrive aux conclusions suivantes:

• Je persiste à trouver que les prescriptions sur le négationnisme et le révisionnisme sont par trop en contradiction avec la liberté d'expression, sans que la restriction de cette dernière soit suffisamment justifiée par l'atteinte (essentiellement d'ordre moral) portée aux victimes. Comme elles sont imposées par le droit international, il ne sert à rien de vouloir les supprimer, mais on peut au moins veiller à les encadrer (en excluant tout génocide ou crime contre l'humanité qui n'a pas été reconnu tel par un tribunal international ou un tribunal national légitime -- mais évidemment pas les juges autoproclamés d'une ONG ou ceux d'un régime partie au conflit).

• Je suis partisan de renoncer à toute prescription visant à protéger des groupes en restreignant la liberté d'expression^[2]. Par nature, celle-ci est faite pour déplaire. Mais elle n'est pas à sens unique, elle peut et doit être contradictoire. Une confrontation plus vigoureuse est bien préférable à l'appel à l'Etat: que le groupe attaqué se défende! La limite est évidemment que cela reste sur le terrain de la liberté d'expression (d'où la suite).

Est-ce à dire qu'aucune prescription antiraciste, anti-homophobe, anti-sexiste etc. n'est nécessaire? Non, je pense que deux types de dispositions restent indispensables (et qu'elles ne doivent pas protéger des groupes particuliers, identifiés par le législateur en excluant d'autres groupes, mais l'atteinte à un principe général: l'interdiction de toute discrimination contraire à la dignité humaine, c'est-à-dire de toute atteinte du principe de l'égalité entre les personnes, déniée par l'auteur en raison d'un rattachement de la ou des victimes à un groupe quelconque, et non revendiquée par la victime au nom d'un privilège de minorité):

• Une disposition visant les discriminations concrètes, ainsi que les appels concrets à la haine. Cette disposition devrait d'ailleurs permettre l'action collective, c'est-à-dire non pas la plainte individuelle, sur la base d'un préjudice personnel, mais aussi la plainte par une personne morale en vue de faire sanctionner l'existence d'un préjudice général.

• Lorsqu'une infraction quelconque est commise dans une perspective de discrimination contraire à la dignité humaine, une circonstance aggravante devrait sanctionner l'atteinte non pas individuelle mais bien collective ainsi porté (cf. précédent billet sur le sujet).

Si je reprends le texte de la disposition figurant dans le code pénal suisse:

Discrimination raciale

Celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse;

celui qui, publiquement, aura propagé une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d’une race, d’une ethnie ou d’une religion;

celui qui, dans le même dessein, aura organisé ou encouragé des actions de propagande ou y aura pris part;

celui qui aura publiquement, par la parole, l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion ou qui, pour la même raison, niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide ou d’autres crimes contre l’humanité;

celui qui aura refusé à une personne ou à un groupe de personnes, en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse, une prestation destinée à l’usage public,

sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

cela me conduirait à la reformuler de la manière suivante en le réorganisant dans un ordre qui me paraît plus logique:

Discrimination contraire à la dignité humaine et à l'égalité entre les personnes

Celui qui aura refusé d'une manière contraire à la dignité humaine à un groupe ou à une personne en raison de son rattachement à un groupe, une prestation destinée à l’usage public;^[3]

celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers un groupe ou envers une personne en raison de son rattachement à un groupe,

Celui qui niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide ou d’autres crimes contre l’humanité reconnus par un tribunal international ou un tribunal national légitime,

sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

La présente disposition exclut tout concours pour le même acte avec une autre disposition du présent code.

Décidément, la scoumoune poursuit Gordon Brown depuis sa fatale décision d'annuler les élections qui étaient prévues pour le début de ce mois. Après bien d'autres^[1], avant la prochaine, l'affaire des des deux disquettes égarées contenant les données personnelles et bancaires des 25 millions de personnes (adultes et enfants) concernées par les allocations familiales est édifiante à bien des égards. Ceux que je souligne personnellement:

• Fragilité de l'hypercentralisation: au-delà d'un certain seuil, l'économie d'échelle se paie d'un coût plus que proportionnel du moindre bug. A quand la "fédéralisation" de l'Angleterre?

• Caractère crucial des ressources humaines, du management et de l'organisation: on se gargarise volontiers, surtout à gauche, de la spécificité du service public. Mais l'idéalisme ne remplace pas le professionnalisme, surtout pour une activité aussi peu glamour. Et de ce point de vue, l'Etat moderne souffre lui aussi du défaut dont on affuble volontiers les ogres capitalistes. A l'obsession du court terme et de la valeur actionnariale prêtée aux dirigeants des multinationales, qui négligent les intérêts à long terme de l'entreprise et de son personnel, de sa clientèle, de ses fournisseurs et de la société en général (les stakeholders), correspond très précisément le mépris des dirigeants politiques, obnubilés par l'échéance électorale suivante et leur positionnement par rapport au parti adverse, pour l'intendance (et l'effet réel des annonces dont ils sont friands): au sens étroit, l'administration; au sens large, la mise en oeuvre, le contrôle et l'évaluation des politiques publiques^[2].

• L'opposition conservatrice a été rapide à exploiter l'affaire en attaquant sur un deuxième front pour embarrasser au maximum des travaillistes pas toujours à l'aise sur le sujet: elle réclame le retrait du projet de doter tout habitant du Royaume-Uni d'une pièce d'identité (= carte d'identité nationale pour les Britanniques, titre de séjour pour les étrangers résidants). Mais comme l'a immédiatement relevé David Blunkett^[3], ancien ministre de l'intérieur, c'est le contraire: c'est parce qu'il n'y a pas de pièce d'identité qu'aujourd'hui tout repose sur la communication de données personnelles ou bancaires (que ces disquettes permettront de produire facilement -- pour autant qu'elles tombent en des mains à la fois malintentionnées et techniquement compétentes, ce qui n'est pas encore certain) et qu'il est donc relativement facile d'usurper une identité pour obtenir une carte de crédit ou une allocation de chômage; une fois les pièces d'identité introduites, non seulement le contrôle sera plus simple mais l'usurpation d'identité exigera la falsification du document.

Xénophobe (raciste), judéophobe, islamophobe, sexiste ("crime d'honneur"), homophobe, visant les handicapés physiques ou mentaux (plusieurs exemples plus affreux les uns que les autres dans l'actualité de ces derniers mois m'ont frappé)... Il y a des dispositions pénales qui vont jusqu'à prendre le risque de limiter le discours scientifique (interdiction du négationnisme, tendant ensuite à être étendu à d'autres génocides que la Shoah comme on l'a vu en France et en Suisse à propos du génocide arménien en Turquie) en vue d'interdire les discours et manifestations racistes (et autres phobies, mais c'est très variable). Il est même question, en Suisse comme au Parlement européen, de l'étendre au port de symboles tels que la croix gammée. Mais qu'en est-il de la violence? C'est la question que pose un arrêt du Tribunal fédéral suisse qui vient d'être rendu public.

Les faits: deux skinheads, aux opinions d'extrême droite confirmées, s'en sont pris, trois nuits de mai 2002 dans une rue de Lucerne, successivement à deux Tamouls et un Kosovar (par ailleurs handicapé).

Outre le point de savoir s'il fallait qualifier ces agressions de lésions corporelles simples (art. 123 CPS), lésions corporelles graves (art. 122 CPS) ou tentative de meurtre (art. 111 CPS) la question qui a occupé successivement le tribunal cantonal de première instance, la cour d'appel cantonale puis, en dernière instance, le Tribunal fédéral en qualité de cour de cassation est principalement celle de l'applicabilité de la très controversée^[1] disposition visant la discrimination raciale (art. 261bis) au chapitre des Atteintes à la paix publique, entre l'atteinte à la liberté de croyance et des cultes l'atteinte à la paix des morts. Il s'agit en particulier de la phrase suivante:

celui qui aura publiquement, par la parole, l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion (...) sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Alors qu'on commémore demain l'anniversaire (entre autres) de la Nuit de cristal, on voit bien en quoi cette disposition, sous l'angle des voies de fait, est susceptible de s'appliquer (et de réprimer plus sévèrement) certains bris de vitrines. Mais c'est la première fois que la Cour suprême helvétique se prononce sur son application à des violence envers les personnes.

Le résultat est mitigé: le recours est admis et l'autorité inférieure invitée à prononcer une nouvelle peine sans référence à l'article 261bis CPS. En cause ici l'exigence du législateur (répondant au souci de ne pas criminaliser l'expression raciste purement privée) que l'acte répréhensible soit une manifestation publique (avec des considérations laborieuses sur le caractère distinctif des bombers à doublure orange et des pulls Lonsdale qui ne constituent pas encore un uniforme reconnaissable du public^[2] dans lequel les partisans de la criminalisation du racisme tentent de trouver l'annonce de victoires futures). Le raisonnement renvoie de fait à la systématique de la loi de manière imparable: c'est l'atteinte à la paix publique qui est visée, si elle n'est pas en cause^[3] les dispositions ordinaires suffisent. C'est intellectuellement parfaitement satisfaisant, mais laisse à désirer sous l'angle du message politique, de la dissuasion.

Car on doit bien se rendre compte qu'une telle disposition anti-raciste^[4] ne constitue en réalité pas une manière d'alourdir la peine, comme la recherchent aux Etats-Unis les partisans du brillamment nommé^[5] Hate Crime et dont l'objectif est, par là, de souligner qu'un crime phobique n'a pas qu'une seule victime mais atteint, par ricochet, toutes les personnes porteuses du trait qui a déclenché l'ire du criminel. Elle intervient en réalité dans des cas où d'autres dispositions sont inopérantes^[6]. Sa portée est plus idéaliste: marquer le refus de tout comportement raciste d'une manière plus cérébrale que réellement répressive (avec les critiques bien connues que cela suscite sur le caractère incompréhensible de ce discours par ses destinataires -- tant victimes qu'auteurs, d'ailleurs -- ce qui lui fait échouer à l'objectif de prévention générale qu'elle postule probablement).

En droit suisse, l'idée d'une infraction particulière de Hate Crime durement réprimée n'a qu'un soutien marginal dans la doctrine. Le système normal est celui d'une circonstance aggravante comme variante de l'infraction principale (exemple: le viol, art. 190 CPS, al. 3) Autrement, une peine plus sévère en raison de la nature raciste / phobique de l'acte découle déjà, mais seulement, de la disposition générale sur la fixation de la peine en fonction de la culpabilité (art. 47 CPS): mais elle s'inscrit dans les limites de la peine "normale" encourue pour l'infraction.

Il paraît complètement impraticable de prétendre ajouter des circonstances aggravantes de motivation phobique à certaines dispositions (avec la certitude d'en oublier!). Je verrais plutôt, à tout prendre, une disposition dans la partie générale, à côté de l'article 47 sur la fixation de la peine. Si l'article 48 envisage ensuite l'atténuation de la peine, ne pourrait-on pas envisager une disposition (48bis) aggravant la peine pour toute infraction à caractère phobique? Allez, je me lance:

3. Aggravation de la peine
Circonstances aggravantes
Lorsque l'auteur a agi par haine à l'égard d'un groupe auquel il identifie la victime, le juge double la peine.

Trois remarques plus générale pour conclure:

• La désabusée: en première instance, c'est une peine de trois ans qui avait été prononcée, sans retenir la discrimination raciale. La cour d'appel l'a ajoutée et porté la peine, par l'effet du concours d'infraction, à trois ans et demie. Le TF a maintenant renvoyé au canton pour fixer une nouvelle peine fondée exclusivement sur l'article 122 CPS et l'appréciation de la culpabilité selon la disposition générale. Qui n'auraient nullement empêché les juges de fixer une peine de quatre ou cinq ans, puisque le maximum encouru pour lésions corporelles graves est de 10 ans...

• J'ai eu du plaisir à relire (en ligne) le code pénal suisse avec ses dispositions concises et lisses^[7]. Comparée à la situation britannique ou française, la Suisse est remarquablement préservée / entravée dans la tentation d'agir de manière impulsive, en laissant parler l'émotion, par la longueur et la lourdeur formalisée de sa procédure législative. Même l'initiative populaire, dont les belles âmes pourraient craindre qu'elle lui donne corps, a plutôt pour effet de la canaliser.

• Sur un plan plus personnel, la préparation de ce billet (et les échanges rapides de courriels auxquels il a donné lieu avec quelques amis) a, sans l'éteindre tout à fait, quelque peu refroidi mon enthousiasme pour une disposition réprimant le Hate Crime, dont je ne suis par ailleurs pas insensible à la critique générale (notamment par un Andrew Sullivan il me semble^[8]) selon laquelle il tend lui aussi à envoyer un message brouillé: il fait de ceux qu'ils entend protéger un objet de ressentiment et inversant de victimes à privilégiés leur rôle social.

Quelques compléments rédactionnels apportés le 10.11.07 à 15h35

Après le non-lieu (ou équivalent) prononcé à l'égard des des agents qui ont abattu le 22 juillet 2005 dans le métro de Londres un innocent, l'électricien brésilien Jean-Charles de Menezes, 27 ans, en le prenant pour le terroriste islamiste Hussain Osman^[1], originaire d'Afrique du nord, impliqué dans la tentative d'attentat de la veille et susceptible de récidiver, c'est une improbable poursuite pour violation des procédures de sécurité qui a été engagée contre la police londonienne. Entre-temps, il y a également eu une enquête administrative, qui a abouti à un rapport sévère (un second doit maintenant être révélé). Et l'on s'attend encore à une procédure civile de la famille contre la police. Le jury a donné raison à l'accusation, tout en relevant qu'aucune des personnes en cause n'avait commis de faute, et le juge a prononcé des peines d'amendes (modérées compte tenu de l'absurdité qu'îl y a à un tel jeu d'écriture sur l'argent public).

J'avais trouvé insensée à l'époque cette procédure, de nature à entraver, désécuriser la police dans sa mission avec des conséquences potentiellement bien plus générales et graves que l'accident, tragique mais ponctuel, qui en était la cause (je l'ai d'autant plus en mémoire que je m'étais laissé allé à un rare cas de blog spontané en direct sur un aspect particulier^[2] qui, quelques heures plus tard, avait évidemment perdu la plus grande partie de son opportunité^[3]). Mais finalement cette procédure n'est pas si mauvaise. Elle a un effet cathartique ^[4]. Et le fait qu'elle distingue ainsi la responsabilité de l'organisation et la culpabilité individuelle me paraît finalement concilier les deux impératifs de faire toute la lumière pour en tirer les enseignements nécessaires et de ne pas diminuer la capacité opérationnelle de la police en lui faisant perdre ses moyens.

Au demeurant, qu'il n'y ait pas de coupable individuel ne signifie pas qu'il ne va pas y avoir quelqu'un qui va personnifier cette responsabilité de la police: les appels à la démission du chef de la Metropolitan Police, Ian Blair, se multiplient. Et c'est là où Georgina Dufoix avait tort lorsqu'elle a lancé, à propos du sang contaminé par le VIH qu'on continuait d'écouler sur les hémophiles parce qu'ils étaient "moins dommage", le temps de mettre en place de nouvelles filières, sa formule "responsable mais pas coupable": elle n'en a pas tiré la suite logique, qui était la démission-purification. Autant sur le plan individuel je m'indigne de cette tendance à vouloir chercher une responsabilité extérieure à tout malheur qui survient, autant dans la sphère publique il est juste que toute responsabilité de l'Etat soit assumée par quelqu'un et reconnue par un acte symbolique fort, qui permette de tourner la page.