Un swissroll

J'étais déjà agacé par ces références entendues à la "proportionnalité" souhaitable de la riposte israélienne aux attaques du Hamas et du Hezbollah. Et voici que le CICR, puis la commissaire des Nations Unies aux droits de l'homme, Louise Arbour, franchissent le pas supplémentaire d'invoquer un "principe de proportionnalité" que toute partie à un conflit devrait prétendument respecter, à défaut de quoi les foudres (au moins procédurales) de la Cour pénale internationale pourraient la menacer.

Si les droits de l'homme (ou le droit de la guerre, ou le droit humanitaire) relèvent du droit public, celui-ci a un champ beaucoup plus vaste, et concerne principalement l'organisation des rapports entre l'Etat et les individus. Il comporte un certain nombre de concepts et d'expressions, et bien évidemment leur sens peut aussi varier selon le domaine d'application.

Pour la clarté du débat, je voudrais exposer en quoi le "principe de proportionnalité" en général se distingue nettement de la notion de "proportionnalité" dans le droit de la guerre.

Dans son sens courant, le principe de proportionnalité désigne l'une des conditions nécessaires que doit remplir toute intervention de l'administration dans un Etat fondé sur le droit. A côté de l'obligation de poursuivre un intérêt public et d'être fondée sur une base légale, selon ce principe l'intervention n'est conforme au droit que si:

• elle est adéquate: elle permet d'atteindre l'objectif qui lui est assigné (obligation de moyen; l'obligation de résultat, vers laquelle on tend, non sans raison, à se diriger à la faveur de la généralisation de l'évaluation des lois ou des politiques publiques renvoie, elle, sur ce plan à l'effectivité de l'intervention); ce qui veut dire à la fois que si, de toute façon, elle n'atteindra pas son but, mieux vaut s'abstenir, ou, plus utilement, qu'une intervention ne saurait poursuivre, sournoisement, un but différent de celui qu'elle proclame;

• elle est subsidiaire: elle est la moins "lourde" possible pour le destinataire, il n'existe pas de mesure moins incisive permettant de rechercher le même résultat;

• elle respecte la proportionnalité au sens étroit, par quoi l'on entend qu'il y a un rapport acceptable entre l'effet attendu de l'intervention et la restriction que celle-ci établit (c'est le délicat jeu de balances qui préside à l'examen du respect par l'intervention des droits fondamentaux).

Car, on le comprend, ce principe est fondé, dans l'esprit des Lumières, sur la méfiance instinctive vis-à-vis de l'Etat du point de vue de citoyens "nés libres et égaux en droits". Toute intervention étatique est a priori suspecte. Aussi bien intentionnée soit-elle, elle se traduira nécessairement par une réduction de la liberté. Le principe de proportionnalité a pour but de soumettre même et surtout la majorité qui, en démocratie, gouverne, à un test préalable à défaut duquel son intervention est non seulement illégitime, mais inconstitutionnelle.

S'agissant du droit applicable aux conflits internationaux, on tend à rattacher une exigence de "proportionnalité" pour les parties aux dispositions du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I), du 8 juin 1977^[1].

Ce à quoi on se réfère, c'est à des dispositions telles que:

(...)
Les attaques sans discrimination sont interdites.
(...)
Seront, entre autres, considérés comme effectués sans discrimination les types d'attaques suivants:
(...)
les attaques dont on peut attendre qu'elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu.

(Art. 51, al. 4 + al. 5 lettre b)

Et c'est exactement ce qu'entendent le CICR ou la commissaire aux droits de l'homme. Evidemment, il est leur est plus facile d'interpeller le gouvernement d'un Etat démocratique à ce propos qu'une organisation terroriste dont on nous dit qu'elle est évidemment soumise aux mêmes obligations...

Ni l'expression "principe de proportionnalité" ni même ce mot (ou ses variantes, comme proportionnel ou proportionné) ne sont utilisés dans le Protocole. On trouve en revanche à cinq reprises la prohibition de mesures qui seraient "excessives" par rapport au but poursuivi: on voit bien que, contrairement au principe de proportionnalité exposé ci-dessus, qui a une définition positive à contrôler a priori, on se trouve ici face à une notion (forcément indéterminée) qui ne peut être appréciée qu'a posteriori. Un élément déterminant à cet égard est la définition de l'objet du conflit ou de l'attaque: ce qui serait évidemment excessif en vue de la libération ponctuelle de deux soldats enlevés n'est pas la même chose que ce qui serait excessif en vue d'éradiquer la menace pour Israël d'une force armée privée échappant à tout contrôle de l'autorité légitime au Liban.

C'est largement comme le débat sur la légitime défense en droit pénal: faut-il vraiment faire peser sur les victimes potentielles la crainte que toute résistance de leur part puisse ultérieurement être jugée excessive (et d'ailleurs, dans le doute, les poursuivre, quitte à ce qu'elles soient acquittées)? Pour ma part je préfère m'en tenir à la notion que seul l'usage manifestement excessif de la force^[2], au point qu'il relève de la vengeance grossière, doit faire l'objet de poursuites: il ne convient pas de décourager, mais bien d'encourager la résistance à l'agression et la légitime défense pour autrui de la part de tiers.

S'il y a bien un principe limitatif dans le droit de la guerre, plutôt que de l'appeler principe de proportionnalité, de manière trompeuse ou naïve, on ferait mieux de l'appeler "principe d'interdiction de l'usage (manifestement) excessif de la force". Ce qui ne résout pas pour autant les problèmes liés à son appréciation et à son application de manière équilibrée à toutes les parties.

P.S. Sur un sujet différent mais voisin, je signale l'intéressante, quoique très théorique^[3], réflexion de groM sur Bloghorrée: plutôt que de riposter, Israël aurait pu porter l'agression du Hezbollah devant la Cour pénale internationale en vue de tenter d'obtenir une condamnation de la Syrie et de l'Iran.

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De mes Monde en retard, je retiens avec satisfaction la condamnation, au moins symbolique, d'Edith Cresson, pour une embauche de complaisance, suivie d'un détournement d'affectation^[1], alors qu'elle était commissaire européenne (voir aussi le communiqué de la Cour de justice des communautés européennes, condensé d'arrêt particulièrement limpide).

Je ne sais s'il s'agissait alors de fournir à M. Berthelot, chirurgien-dentiste de 66 ans, le complément de revenu qu'il n'avait pas su s'assurer précédemment pour sa retraite? Mais c'est un autre aspect, rappelé par Le Monde, qui m'interpelle à cet égard: la réquisition (non suivie) de l'avocat général de déchoir Cresson de la moitié de ses droits à sa propre pension de retraite.

Le droit disciplinaire contient certes assez ordinairement, dans sa palette, des sanctions financières sous forme de retenue sur le traitement, voire de rétrogradation dans un traitement inférieur. Mais que l'on y inclue la pension de retraite me paraît reposer sur une conception fausse de celle-ci. J'y suis d'autant plus sensible que le contraste ne saurait être plus grand entre la Suisse (où ce débat est inexistant en raison du statut clairement indépendant de l'employeur du "deuxième pilier", qui est aussi le plus gros, entre le premier, la pension étatique par répartition versée à tous, et le troisième, l'éparge individuelle affectée, dotée d'avantages fiscaux), et la Grande-Bretagne: ici, le désir ardent que le vilain du moment ait une vieillesse misérable, respectivement l'indignation devant la retraite insouciante qui l'attendrait après tout le mal qu'il a fait, est l'ordinaire des journaux, et c'est effectivement une sanction en usage^[2].

Car cela revient à dire, au fond, que la pension de retraite relève du bon plaisir de l'employeur (s'exprimant ici par la plume de la Cour de Luxembourg)... qu'elle n'est jamais sûre, que l'on ne peut pas compter sur elle. Or, conceptuellement et dans la pratique, quelle qu'en soient les modalités (et même s'il ne devait y avoir aucune comptabilisation régulière durant la période d'activité), la retraite n'est rien d'autre qu'un salaire différé (pour l'employeur, c'est le montant total, y compris d'éventuelles créances futures, qui définit le coût du travail): c'est une réduction du revenu disponible actuel en vue de constituer un revenu futur. Pour garantir son intégrité, il faut évidemment que le droit suive, et manifestement ce n'est pas le cas au niveau européen. Pour ma part, je suis résolument pour des régimes de financement de la retraite, la santé ou de l'éducation attachés à la personne et inaccessibles aux manipulations de l'Etat et de l'employeur (voire du syndicat): un nouveau "ni Dieu, ni maître"?

Je m'en voudrais de ne pas attirer votre attention sur cet excellent billet des Chroniques patagones relatif à un arrêt du Tribunal constitutionnel de la Corée du Sud...

L'organe qui a succédé, dans le système des Nations Unies, à la discréditée Commission des droits de l'homme, s'appelle désormais Conseil des droits de l'homme. Il n'est pas encore clair que les modalités retenues suffiront à améliorer nettement les choses. Et le fait que ce Conseil a cru devoir adopter, sur proposition d'un certain nombre de ses membres, une résolution condamnant les opérations israéliennes en cours dans la bande de Gaza, à la suite de l'enlèvement d'un soldat israélien par des groupes palestiniens, ne me paraît pas aller dans le bon sens.

Et cela pas seulement sur le fond (où je rejoins entièrement Ludovic Monnerat). Car l'organe onusien habilité à se prononcer sur ce genre de situations existe déjà, c'est le Conseil de sécurité (qui est par exemple saisi par le Japon des essais de missiles nord-coréens). C'est lui qui, pour le meilleur ou pour le pire, vote des résolutions soigneusement numérotées au gré de l'actualité -- ou ne les vote pas s'il n'y a pas de majorité ou si l'un membres permanents oppose son veto. Vouloir contourner cet obstacle en passant par le Conseil des droits de l'homme est un enfantillage qui ne trompera que ceux qui le veulent bien. Cette procédure éloigne simplement le nouvel organisme de sa mission, sape au départ une crédibilité qui reste à établir et sabote la réforme globale des Nations Unies si laborieusement entamée.

Dans l'opposition, dotés d'un "projet" passablement rétro: décidément, les socialistes français doivent se sentir bien seuls face à Blair, Zapatero, la grande coalition allemande CDU-SPD et maintenant Prodi. Depuis un mois à la tête d'une majorité de centre-gauche en Italie, Romano Prodi renoue avec la fougue réformatrice et euro-compatible qui avait marqué son précédent gouvernement, avant que son passage à la Commission européenne ne ternisse quelque peu son image. Cela ne fait apparemment pas encore les gros titres (rien dans Le Monde de ce matin) mais cela ne saurait tarder: profitant du début de l'été, voire de l'euphorie footballistique, c'est par un décret-loi^[1] que le gouvernement italien a décidé d'ouvrir à la concurrence différents secteurs d'activité (les chauffeurs de taxis, par exemple) auparavant protégés par des contingents protectionnistes. Je suis tombé sur cette info hier dans l'improbable quotidien anticapitaliste genevois Le Courrier, qui ne la met pas en ligne, mais j'en trouve l'écho aujourd'hui dans La Libre.

Courageux mais pas téméraire, comme le souligne le quotidien belge, Prodi préfère fragiliser des indépendants qui ne correspondent pas forcément à l'image du profiteur honni. Mais le signal est tout de même remarquable.

COMPLEMENT DE 23h: Comme Le Courrier, Libé en parlait dès mardi 4 (merci à Lauren Guerby qui le signale en commentaire et dont l'autre lien permet de remonter à des compléments d'explications exhaustifs).